Analogia Legis e Juris – artº 10º do Código Civil

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A analogia recebe acolhimento no artº 10º do Código Civil, cujo texto aparece transcrito ipsis verbis. Seguidamente é feita a distinção entre a analogia legis e a juris, de forma inteligível e o mais possível esclarecedora:

ARTIGO 10º do CCivil

(Integração das lacunas da lei)

1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.

2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.

3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.

Analogia Legis

Teremos que dispor do caso concreto a decidir e da norma em cuja hipótese se subsumirá o caso concreto. O método consiste na comparação de um caso concreto com outro caso concreto, ou seja, ver as suas semelhanças e diferenças, e a exigência de descobrir este critério numa premissa lógico-jurídica, naturalmente obtido por abstração a partir da norma em causa, através de um processo de indução.

Obteremos deste modo a conclusão da subsunção do caso omisso na premissa lógico-jurídica que assim se obteve, e o reconhecimento de que esse caso é análogo ao caso abrangido pelo campo de aplicação da norma.

O autêntico juízo analógico é aquele que especifica as semelhanças e as diferenças que aproximam e distinguem dois casos concretos e o faz sem mutação de nível, ou seja, mantém-se sempre numa relação estrutural de particular a particular, com fundamento numa compreensão material e constitutivamente teleológica.

Analogia Juris

Aqui a situação muda de forma considerável, na medida em que dispomos sempre do caso concreto a decidir, evidentemente não previsto na estatuição, mas contrariamente à classificação anterior, dispomos de um sistema de normas que nos irão ajudar no critério da analogia.

Existe a mesma exigência de descobrir o critério da analogia numa premissa lógico-juridica, agora dirigida directamente à determinação de um princípio geral do Direito obtido por abstracção a partir do conjunto de normas em causa, através de um processo de indução universal ou generalizante, porque sem deixar de pressupor a mediação de uma pluralidade de normas e institutos jurídicos invoca imediatamente um princípio geral.

Aqui a conclusão consiste na subsunção do caso omisso na premissa lógico-jurídica que assim se obteve ou se revelou – Princípio Geral do Direito.

Análise do artº 10º do CCivil

Este preceito no seu nº 1, remete-nos para a analogia.

O nº 2 está muito próximo da Jurisprudência dos Interesses, ou seja, da analogia vista de uma perspectiva material e teleológica.

No nº 3 põe-se o problema da não existência de norma, pelo que, o intérprete terá que ter um comportamento que configura um juízo de prognose póstuma, colocando-se na posição do legislador, e criando ele próprio a norma face ao caso concreto.

A jurisprudência dos Interesses considerava que a Lei era insuficiente para regular todos os interesses de uma determinada comunidade, reconhecendo a existência de verdadeiras lacunas, razão que deveria colocar o juiz numa posição comprometedora, uma vez que deveria ser conhecedor dos interesses da comunidade jurídica, servindo-se simultaneamente da Lei e da sua experiência de vida.

De igual modo não era apologista da colmatação de lacunas, porquanto se estaria a cobrir um espaço jurídico que o direito positivo não regulamentava diretamente, porque os problemas jurídicos da vida social não se resolveriam por inferências lógicas, mas por ponderação de interesses, em práticos juízos de valor.

Um primeiro efeito prático-metodológico desta posição tínhamo-lo na integração das lacunas par analogias – as normas legais seriam ainda aplicáveis a casos por elas não directamente previstos, desde que a igualdade da situação dos interesses no caso previsto e no não previsto justificasse a aplicação a este do mesmo juízo de valor que fundamentava a decisão legal daquele. A analogia seria “analogia teleológica”. Na hipótese, todavia, de o caso omisso não poder integrar-se no contexto normativo do Direito legislado, então o Juiz deveria tomar em conta os juízos de valor dominantes na comunidade jurídica. Este passava deste modo a desempenhar um papel instrumental em relação ao legislador, ajudando-o na defesa dos interesses da comunidade.

Para além de outros considerandos que se poderia ter a nível teórico sobre esta matéria, importa dizer, que na actualidade não podemos deixar de entender o sistema jurídico como um sistema aberto ao qual se impõe a historicidade do Direito com as mutações normativas, conforme consignado no artº 10º, nº 3, do Código Civil, ao qual a integração acaba por traduzir-se numa autónoma e concreta constituição normativa do jurista-julgador e que nos remete para uma constituição jurídica transistemática, ao qual vai superar a categoria metodológica da “analogia iuris”, uma vez que o cânone do “espírito do sistema” apenas afasta a contradição das novas soluções com a intencionalidade fundamental pressuposta no sistema e, como tal, não poderá ser impeditivo da progressão-criação jurídica.

A autónoma constituição jurídica – trata-se agora da constituição dos critérios jurídicos de carácter transistemático, isto é, esta constituição não pode ser referida explícita ou implicitamente ao sistema jurídico formalmente positivo, ou seja, vem a ser constituída para além das possibilidades desse sistema, embora tenha a ver e se integre no axiológico-normativo sistema jurídico. Exige-a a essencial historicidade da vida jurídico-social e na medida em que a sua contínua evolução e mutação material.

Esta autónoma constituição, que caberá fundamentalmente à função jurídica chamada diretamente à realização histórico-concreta do Direito. Mas à função jurisdicional tem, porém limites que importa ter presentes:

            – Limites problemático-intencional – Há-de tratar-se de uma questão-de-Direito de um problema jurídico, e não de problemas exclusivamente ético ou religioso, económico ou político.

            – Limites institucionais – São limites que se impõem pela consideração do que se pode dizer uma questão fundamental de competência no problema da titularidade última do Direito, através da relação entre a função legislativa e a função judicial.

Como principais critérios da autónoma constituição jurídica, são considerados os princípios jurídico-normativos, uma vez que estes se vão constituindo através da prática da realização e da verdadeira “experimentação” jurídica que é a casuística – onde os novos problemas e as novas exigências normativas se vão manifestando e a que se responde com uma normatividade que, alimentada pelas intenções materiais e de validade do Direito, se vai como que decantando nos pressupostos constituintes dessa prática e das soluções que ela vai consagrando e o pensamento jurídico assimila.

 Destarte, compreende-se a importância normativa dos “precedentes” judiciais, pois estes oferecem exemplos em que a juridicidade concretamente constituída, com os seus critérios, se vai objectivando, estabilizando e racionalizando nos seus princípios, como é o caso do abuso do Direito.

 O cânone do julgador como se fosse o legislador e a regra metódica do referido artº 10º, nº 3 do Código Civil.

Os três sentidos admitidos pelo cânone, todos eles a reconhecerem como protagonista paradigmático o legislador:

1)      Um sentido político ou político-social, que exige que o julgador se oriente pelas intenções estratégicas do legislador, ou que se assuma ele próprio como um estratega, iluminado por uma teoria científica da legislação.

2)      Um sentido jurídico tradicional, que exige que o julgador comece por abstrair do caso concreto que o preocupa, criando, ele próprio uma regra ou norma geral e abstracta, para só depois aplicar esta norma ao caso decidendo.

3)      Um sentido jurídico capaz de assumir uma realização do Direito com autonomia normativa constitutiva, de tal modo que se trate de reconhecer no exemplo do legislador apenas um pólo de imputação da criação do Direito e não um modo normativo formalmente determinado.

 A opção é este último sentido.