Contrato de Empreitada

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A razão que me conduziu a dissertar sobre esta çmatéria, prende-se com o facto de se tratar de assunto pouco difundido, ambíguo e digno de esmerada atenção nos tempos que correm. Como é comum, escrevo normalmente na perspetiva da vítima, sendo que, em tais circunstâncias, darei especial atenção à proteção do dono da obra, também designado comitente.

Todos os preceitos referidos estão consagrados no Código Civil, pelo que, deixarei de citar prospetivamente este diploma.

A empreitada aparece-nos definida no art.º 1207.º, como o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço. Desde logo, estamos perante um contrato sinalagmático, celebrado a título oneroso, comutativo e consensual (vide art.º 219.° sobre a liberdade da forma).

Do conceito de empreitada se infere, que são três os elementos que na mesma se encontram compreendidos: Os sujeitos, o objeto (realização da obra) e o pagamento do preço.

No que concerne aos sujeitos no contrato de empreitada, temos o dono da obra ou comitente, e o empreiteiro, sendo que, ambos os sujeitos poderão ser indiferentemente pessoas singulares, ou coletivas.

Os problemas que se podem pôr não se colocam no lado do empreiteiro mas sim do lado do dono da obra e, mesmo relativamente a ele, apenas na hipótese da obra incidir sobre a reparação, manutenção ou modificação dos bens existentes, porque nestes casos pode questionar-se se o dono da obra tinha poderes para mandar executar tais trabalhos, pondo assim em questão a sua legitimidade, podendo inclusive, apesar de não abalar a validade do contrato, acarretar responsabilidades perante terceiros ou perante o próprio empreiteiro.

Em correlação com este contrato, surge o de subempreitada, previsto no art.º 1213.º – é um contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela. Desta definição ressalta a observância de dois pressupostos: a existência de um contrato prévio, que corresponde à empreitada; a celebração de um segundo negócio jurídico pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar certa obra ou parte dela. Os dois contratos possuem exatamente a mesma finalidade, a qual consiste na realização do interesse do dono da obra, e é exatamente por isso que na doutrina se diz que estão funcionalizados um em relação ao outro, isto apesar de distintos e individualizados.

Este último contrato obedece a determinadas especificidades atendendo à sua génese e estatuição legal. Relativamente à primeira, prende-se a mesma com o fenómeno da subcontratação, porquanto o subempreiteiro não terá capacidade para realizar a obra, devido à ausência de recursos humanos, ou porque não terá mão-de-obra especializada na universalidade da obra – art.º 1230.º, n.º 1. Relativamente ao fenómeno legal da sua previsão, à que ter em consideração, que, o segundo contrato poderá estar previsto ou omisso no primeiro. Se resultar a sua previsão ou for necessário para a execução da obra, não restam dúvidas de que não será necessária autorização prévia do comitente. No caso de omissão no contrato principal, a subcontratação fica plenamente justificada se o objeto do contrato tiver natureza fungível, isto é, se o comitente não demonstrar especial interesse em que a obra seja exclusivamente realizada pelo empreiteiro.

Do regime jurídico da subempreitada

Prevalece aqui a liberdade contratual prevista no art.º 405.º do Código Civil, podendo as partes estabelecer as cláusulas que lhes aprouver, desde que não contrariem as disposições legais, in casu, que se prendam com as regras próprias da empreitada.

Quanto à subempreitada, se estiverem em questão obras públicas, a sua regulamentação resulta de legislação especial, ou seja, do Regime de Empreitada de Obras Públicas, Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, com diversas alterações.

Objeto do contrato de empreitada

Para que haja contrato de empreitada é essencial que o mesmo tenha por objecto a realização de uma obra e não um serviço pessoal, porque se tiver por objecto um serviço pessoal, estamos perante um contrato típico de prestação de serviços, previsto no art.º 1152.º e com remissão do art.º 1153.º para a legislação especial.

Acrescente-se no entanto, que o contrato de empreitada não deixa de ser um contrato de prestação de serviços mas com a especificidade do objeto.

Neste contrato, considera-se por obra, não só a construção ou a criação mas também a reparação, a modificação ou mesmo a demolição de uma coisa, não podendo prescindir-se em face da definição legal, de um resultado material.

Efeitos do contrato de empreitada

1.  Direitos e deveres do dono da obra

2.  Direitos e deveres do empreiteiro

Direitos do dono

      a.       Obtenção de um resultado – o principal direito do dono da obra é o direito subjectivo que lhe assiste de exigir do empreiteiro a obtenção do resultado a que ele se obrigou, resultado material, conforme resulta do preceito inicial sobre a noção deste tipo de contrato.

       b.      Fiscalização da obra – este direito destina-se a permitir ao dono da obra, verificar:

• se a obra está ou não a ser executada de acordo e em observância das regras técnicas exigidas;

• se os materiais empregues correspondem ou são aos da qualidade acordada;

• se a obra enferma de vícios não detetáveis após a sua conclusão – art.º 1209.º.

A fiscalização da obra pelo dono ou por comissário deste, não exonera o empreiteiro de responsabilidade pelos defeitos, isto ainda que os vícios sejam aparentes e notória a má execução da obra, salvo se houver concordância expressa por parte do dono para a execução – art.º 1209.º n.º 2.

É óbvio que, se o dono no exercício do seu direito de fiscalização, detetar alguns vícios ou defeitos, deve indicá-los ao empreiteiro sob pena de, não o fazendo, estar a violar as regras da pacta sunt servanda – art.º 762.º, n.º 2 “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé”. Mas o facto de tal princípio “obrigar” o dono da obra a indicar os defeitos, não poderá este, no entanto, exigir a reparação imediata dos mesmos, a não ser que os defeitos, pela sua extensão e inalterabilidade, confiram ao dono da obra o direito de invocar o incumprimento definitivo, porque nessa hipótese, assiste-lhe o direito de resolver o contrato – art.ºs 801.º, n.º2, e 802.º.

Desistência da obra – o dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, determinando o art.º 1229.º, desde que indemnize o empreiteiro das despesas já efetuadas e lucros cessantes. Este artigo constitui claramente uma exceção ao princípio da eficácia dos contratos consagrado no art.º 406.º, n.º 1, valendo apenas para o efeito a segunda parte daquele número, quando prevê a ressalva dos casos expressamente previstos na lei.

Nada obsta a que haja desistência da obra, mesmo depois de concluída, mas previamente à  aceitação. Só que, em tal caso, se a obra não padecer de defeitos, a indemnização a que tem direito o empreiteiro nos termos do art.º 1229.º corresponde ao preço total da obra. Fora deste caso, se o dono desistir da empreitada no decurso da execução da mesma, terá que indemnizar o empreiteiro pelos gastos, trabalho e proveitos que deixou de auferir.

Deveres do dono

      a.      Pagamento do preço – o pagamento do preço é a obrigação principal do dono da obra que, na falta de cláusula em contrário, deve ser pago no momento ou no ato de aceitação da obra – art.º 1211.º, situação que tem relevância para efeitos do cálculo dos juros de mora – art.º 805.º, n.º 2, al. a).

Caso tenha sido previamente convencionado que o preço ou parte dele seria pago pelo dono da obra antes da aceitação desta, o empreiteiro poderá usar da faculdade conferida pelo art.º 428.º (exceção do não cumprimento do contrato) e suspender a execução dos trabalhos sempre que o dono não efectue o pagamento nos termos acordados. Na eventualidade de a mora se converter em incumprimento definitivo, é óbvio que cabe ao empreiteiro o direito de resolver o contrato nos termos do art.º 801.º, n.º 2.

      b.      Colaboração necessária – há casos em que o dono da obra colabora na execução do trabalho do empreiteiro a fim deste poder realizar a obra a que se obrigou, designadamente na obtenção de licenças, entrega de plantas, instrução, fornecimento de expert, etc.

O dever de colaboração não é, em regra, uma obrigação mas antes um dever do credor cuja violação o fará incorrer em mora, se não praticar os atos necessários ao cumprimento da obrigação – art.ºs 813.º e seguintes. Se o dono da obra não prestar a sua colaboração de forma espontânea, é evidente que o empreiteiro não a pode exigir coercivamente, mas, nesse caso, assiste ao empreiteiro a possibilidade de invocar a exceção de não cumprimento do contrato e pedir uma indemnização. Ou, sendo caso disso, através da condição resolutiva tácita pode pedir a resolução do contrato, exigir a correspondente indemnização, e se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro – vide art.º 801.º, n.º 2, ante citado.

Tendo o dono da obra entrado em mora quanto à cooperação, deverá ser concedido ao empreiteiro um correspondente prazo para executar a mesma.

       c.      Aceitação da obra – depois da obra concluída, se o empreiteiro tiver procedido à execução nos termos contratualmente estabelecidos, e não houver defeitos, o dono da obra tem a obrigação de a aceitar.

E se injustificadamente, o dono da obra se recusar a tal, poderá o empreiteiro consignar a obra em depósito nos termos dos art.ºs 841.º e seguintes, sempre que a natureza da obra a isso não impeça.

Qual a relevância prática da aceitação?

• desde logo para efeitos de vencimento da remuneração – art.º 1211.º, n.º 2;

• para efeitos de transferência da propriedade – art.ºs 1212.º e 408.º;

• para efeitos de assunção do risco – art.º 1228.º;

• para efeitos de responsabilidade por defeitos da obra – art.º 1218.º n.º 1.

Deveres do empreiteiro

1) Execução da obra – Prescreve o art.º 1208.º, que o empreiteiro está obrigado a realizar a obra, executando-a em conformidade com o convencionado e sem vícios. Vale isto por dizer que a empreitada, à semelhança de todos os outros contratos, deve ser pontualmente cumprido e de boa fé. Esta é a principal obrigação do empreiteiro – art.ºs 406.º e 762.º.

Conexionado com este dever podem existir e detetar-se, consoante os casos, vários deveres laterais ou de conduta que tenham por fonte, exatamente, a boa fé.

Deveres acessórios derivados do princípio da boa fé

Dever de informação e conselho – advém do facto do empreiteiro sendo um técnico na matéria, conhecer as consequências e qual o caminho e a melhor forma de obter um resultado pretendido.

Dever de cuidado e segurança – este dever decorre também do princípio da boa fé e tem como finalidade evitar prejuízos para o contraente.

Deverá ainda atender aos “reparos e alertas” que lhe sejam feitos pelo “fiscal” da obra designado pelo comitente e conformar-se com o que por este lhe for referido desde que caiba no âmbito do contrato de empreitada.

2) Fornecimento de materiais e utensílios – se nada tiver sido convencionado em contrário, impende sobre o empreiteiro a obrigação de fornecer os materiais e utensílios necessários à realização da obra – art.º 1210.º, n.º 1.

Quanto à qualidade, dispõe o art.º 1210.º, n.º 2, que os materiais devem corresponder às caraterísticas da obra e não podem ser de qualidade inferior à média, valendo para o efeito, não havendo estipulação expressa, a concretização e a aplicação dos juízos de equidade que ressaltam do art.º 400.º, n.º 1.

Convém notar que nas obras de maior vulto o tipo e a qualidade dos materiais constam daquilo a que vulgarmente se designa por caderno de encargos. Se não houver caderno de encargos, e se nada tiver sido convencionado contratualmente, então exige-se a qualidade normal, pelo que a obra deverá considerar-se defeituosa se não for respeitada a qualidade dos materiais, conforme advém do referido n.º 2 do art.º 1210.º.

Se por causa inimputável ao empreiteiro for necessário alterar o plano convencionado, designadamente por falta de materiais do tipo e qualidade acordados, estar-se-á perante aquilo que se designa “alteração necessária” prevista no art.º 1215.º. É óbvio que isso tem como consequência as correspondentes modificações do contrato quanto ao preço e prazo de execução da obra que, na falta de acordo, será fixado pelo tribunal. Esta modificação tem um limite máximo de 20%, e se a modificação for superior a este limite, tem o empreiteiro a faculdade de denunciar o contrato e exigir uma indemnização equitativa como dispõe o n.º 2 daquele preceito.

Ora, excluindo as hipóteses de haver alterações acordadas (art.º 1214.º/1), alterações necessárias (art.º 1215.º) ou alterações exigidas pelo dono da obra (art.º 1216.º), se o empreiteiro fornecer materiais distintos dos convencionados, teremos duas situações:

• se os materiais forem de qualidade inferior ao convencionado, estamos perante um incumprimento defeituoso;

• se os materiais forem de qualidade superior ao convencionado, não pode exigir o correspondente aumento de preço – art.º 1214.º, n.º 2.

3) Entrega da obra – o empreiteiro obriga-se contratualmente não só a realizar a obra, mas também a proceder à sua entrega no prazo estabelecido.

Se nada for convencionado em sentido inverso, a obrigação de entrega só surge após a conclusão da obra, considerando-se deste modo que esta obrigação tem natureza instrumental e é acessória do dever de realizar a obra.

Esta entrega pode revestir duas modalidades:

• entrega material ou efetiva – transferência da posse.

• entrega simbólica – traditio clavium ou entrega da chave – art.º 1263.º.

Não havendo prazo fixado, iremos para o prazo de cumprimento das obrigações – art.º 777.º.

No que concerne ao local da entrega, na falta de disposição legal, aplicam-se as regras gerais: quanto aos imóveis, é no local onde se encontram; quanto aos móveis é no local onde se realiza a obra – por uma interpretação extensiva do art.º 773.º.

Direitos do empreiteiro

O empreiteiro é o titular ativo dos correspondentes deveres referidos e que impendem sobre o dono da obra.

1) Direito de receber o pagamento do preço – esta retribuição é um elemento essencial do contrato de empreitada – art.º 1207.º.

Da expressão preço dos artºs 1207.º e 1211.º que remete para o 883.º, pode-se concluir que a retribuição deve ser fixada em dinheiro.

Problemática da fixação do preço

A regra é que o preço é fixado no momento de celebração do contrato. Na ausência de fixação do mesmo vale o art.º 883.º, ou seja, o preço será aquele que o empreiteiro praticar à data da conclusão do contrato.

Revisão do preço: fixado o preço, não pode o empreiteiro, em princípio, pedir qualquer acréscimo e isto ainda que porventura os preços dos materiais ou os salários dos trabalhadores hajam aumentado.

Mas as partes podem ter estabelecido uma cláusula de revisão do preço. Nesse caso, a alteração será feita, verificados que sejam certos condicionalismos, de acordo com as regras contratualmente estabelecidas.

Aplica-se supletivamente aos contratos de empreitada particulares as normas que regulam a revisão previstas no contrato de empreitada de obras públicas, consignado no Decreto-Lei n.º 59/99, 2 de março, sem prejuízo da alteração anormal das circunstâncias prevista no art.º 437.º.

2) Possibilidade de fazer funcionar a exceção de não cumprimento do contrato – se o dono da obra não cumprir as obrigações a que está adstrito, o empreiteiro pode socorrer-se da exceção de não cumprimento do contrato nos termos do art.º 428.º; no caso de incumprimento definitivo (condição resolutiva tácita) o empreiteiro poderá resolver o contrato conforme dispõe o n.º 1 do art.º 432.º.

Na generalidade, nos contratos de empreitada o preço é pago faseadamente e, havendo incumprimento do dono da obra, o empreiteiro pode suspender os trabalhos enquanto não for pago o preço.

Se o incumprimento persistir, converte-se de temporário em definitivo, como define o art.º 808.º, e o empreiteiro poderá resolver o contrato nos termos do art.º 801.º, para desencadear a competente ação judicial.

3) Direito de retenção – com o recurso ao art.º 754.º, poderá o empreiteiro invocar o direito de retenção sobre a coisa que criou ou modificou, para garantia de pagamento do preço e de certas indemnizações.

Trata-se de uma garantia real, o cumprimento das obrigações, e como tal, tem as caraterísticas próprias ou típicas dos direitos reais, ou seja, o direito de prevalência e o direito de sequela, concedendo ao credor que dela beneficie o direito de ser pago preferencialmente sobre os demais credores.

A regulamentação do direito de retenção varia consoante a natureza do objeto. Estando em questão bens móveis, aplica-se o art.º 758.º; caso se trate de bens imóveis, aos mesmos aplica-se o art.º 759.º.

Problemática do risco

No contrato de empreitada, apesar de não se poderem dissociar, é possível, no que respeita à repartição do risco, distinguir 2 situações:

a) Risco ligado à impossibilidade de execução da obra – quando a prestação se torna impossível por causa não imputável a qualquer das partes, extingue-se a obrigação, havendo nestas circunstâncias uma repartição do risco, perdendo o empreiteiro o proveito que poderia tirar da obra. No entanto, caso este já tenha iniciado a execução, terá direito a receber o produto do seu trabalho e outras despesas que eventualmente haja realizado – art.º 1227.º.

b) Repartição do risco resultante da perda, deterioração ou perecimento fortuito da obra ou dos materiais – de igual modo, não havendo causa imputável a qualquer das partes, este risco corre por conta do proprietário, como determina o art.º 1228.°, n.º 1. Compreende-se esta situação pelo facto da obra e dos materiais já utilizados na mesma serem pertença do dono, como consagra o art.º 1212.º.

Vicissitudes do cumprimento

a) Cumprimento defeituoso – estaremos perante cumprimento defeituoso sempre que o empreiteiro entregue pronta uma obra que não tenha sido realizada nos devidos termos. No que respeita à empreitada propriamente dita, o cumprimento tem-se por defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades ou com vícios.

• Deformidades, deve entender-se como as discordâncias (desconformidade) entre a obra realizada e aquilo que tinha sido convencionado.

• Vícios, são as imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso normal ou ordinário, ou ainda o previsto no contrato – art.º 1208.º.

Regime jurídico do cumprimento defeituoso

É ao dono da obra que compete invocar os defeitos ou vícios da coisa, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova nos termos do art.º 342.º, n.º 1; embora também sobre ele recaia o dever de alegar e provar a gravidade do defeito, de tal modo que o mesmo acarrete uma desvalorização da coisa ou afete o seu uso normal ou ordinário.

Destarte, surge aqui a responsabilidade contratual do empreiteiro, uma vez alegado e provado o defeito, presumindo-se a culpa do mesmo. Com culpa, surge a obrigação de indemnizar – art.º 799.º.

O regime dos defeitos e vícios da coisa constam dos art.ºs 1218.º a 1226.º, existindo contudo casos de exclusão da responsabilidade do empreiteiro, como se passa a explanar:

• Quando o defeito resulte de erro de concepção ou projeto; ou quando o defeito resulte de dados conhecidos pelo dono da obra.

• Quando o defeito for devido a causa de força maior – art.º 790.º, n.º 1.

• Quando o defeito detetado não puder ser evitado pelo empreiteiro, atendendo ao grau de perícia que lhe é exigível, ou seja, não lhe era possível detetar o vício segundo o estado da técnica no momento da realização da obra – art.º 762.º, n.º 2.

• Quando os defeitos forem conhecidos ou reconhecíveis do dono da obra e este, nos termos do art.º 1219.º, n.º 1, a tenha aceite sem reservas.

• Quando o empreiteiro invoque a exceção de não cumprimento do contrato – 428.º.

Casos em que o empreiteiro é responsável pelos defeitos. Direitos que a lei concede ao comitente:

• § O dono deve começar por exigir que o defeito seja eliminado pelo próprio empreiteiro – art.º 1221.º, n.º1.

• § Em caso de impossibilidade de eliminação dos defeitos, pode o dono exigir a realização de uma obra nova – art.º 1221.º, n.º 1, 2.ª parte.

• § Na ausência de eliminação dos vícios ou de realização de nova obra, tem o comitente o direito de exigir a redução do preço acordado – artmº 1222.º, n.º 1, conjugado com o artmº 884.º.

Não se verificando qualquer uma destas situações, e caso o dono da obra ou comitente perder o interesse ex vi dos defeitos, assiste-lhe a prerrogativa da resolução do contrato – art.º 1222.º, n.º 1, 2.ª parte.

Determina o art.º 1223.º, que independentemente do exercício dos direitos ante elencados, não fica prejudicado o direito a indemnização nos termos gerais, ou seja, nos termos definidos nos art.ºs 562.º e seguintes.

No âmbito da caducidade do direito, rege o art.º 1224.º para os bens móveis – um ano a partir da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva; se os defeitos não eram conhecidos do dono da obra, mas foi objeto de aceitação, conta o prazo de um ano a partir da denúncia. Em qualquer dos casos, nunca poderá ser ultrapassado o prazo de dois anos. Quanto à denúncia, deve ser exercida no prazo de 30 dias – art.º 1220.º.

Relativamente aos bens imóveis, o prazo de caducidade é de cinco anos, devendo ainda o empreiteiro ser responsável pelos danos que os defeitos causarem ao dono da obra ou terceiros afetados. Determina ainda o art.º 1225.º, que a denúncia deve ser feita no prazo de um ano, e a indemnização pedida no ano seguinte àquela.