FIANÇA – A Salvaguarda do Fiador

A fiança integrava o estudo da cadeira opcional de 5.º ano do curso de direito pré-bolonha, designada de “Garantias Especiais das Obrigações”, tratada no capítulo do Código Civil, exatamente com a mesma epígrafe.

É um instituto jurídico com o qual se deverá ter o máximo cuidado, pois esta figura significa a vinculação do fiador perante o credor, no caso de incumprimentos do devedor, o qual responderá com o seu património.

Tal como determina o n.º 2 do art.º 627.º do Código Civil, a obrigação de fiador é acessória em relação ao devedor. Quer isto significar, que aquele apenas ficará obrigado ao pagamento no caso de incumprimento do devedor, vigorando entre ambos o regime da solidariedade no pagamento das dívidas – ou seja, pagamento um, desobriga o outro perante o credor, que vê a sua prestação satisfeita. Depois, beneficia o fiador do direito de regresso sobre o devedor, ficando constituído como sub-rogado na posição do credor.

No entanto, no caso de manifesta insuficiência ou ausência de bens, que o devedor não teve para cumprir previamente a obrigação principal, a manter-se o statu quo ante, o mais natural é que o direito de regresso redunde em frustração até que o devedor venha a ser titular de bens suscetíveis de assegurar o pagamento da dívida em caso de execução, durante o período ordinário de prescrição,  data a partir da qual se verificará a extinção da relação jurídica.

O objetivo do presente artigo não é teorizar de forma aprofundada sobre a fiança, mas elucidar a principal vítima nestas circunstâncias, que salvo melhor opinião, é sempre a do fiador.

De todas as situações passíveis da constituição de fiança, poder-se-á dar exemplarmente a questão da prestada na celebração de contrato de arrendamento, por nos parecer a mais vulgar, embora tudo o quanto expomos se torne extensivo e aplicável a todas as outras situações.

ASSIM:

Se no caso mencionado em precedência, o inquilino deixar de pagar as rendas a que estava obrigado ex vi do contrato de arrendamento, terá que se ter em consideração diversos fatores, que passam desde as  relações entre o fiador e o inquilino, entre qualquer um daqueles ou ambos e o  senhorio, e finalmente, o enquadramento da situação económica e financeira dos obrigados ao pagamento.

CLARIFICANDO,
se for movida uma ação declarativa de condenação em regime de coligação, simultaneamente contra o fiador e o devedor principal, aquele, apesar dos argumentos que utilize em sede de contestação, terá que proceder à comunicação de LIBERAÇÃO DA FIANÇA, nos termos do art.º 648.º do Código Civil, invocando, para além de tudo o quanto foi aludido no referido articulado, o facto de os riscos da fiança se agravarem em extremo, pois em caso contrário, nunca teria surgido a  interposição da ação pelo locador. Note-se, que para além deste último motivo, a matéria aduzida em sede de contestação poderá coincidir com a invocada na comunicação de liberação da fiança.

Ora, a primeira situação a ser verificada, é se existe idoneidade da fiança, preocupação que a lei imputa ao credor, o qual jamais gostará de ver frustrados os seus créditos em caso de incumprimento do contrato subjacente. Esta caraterística da fiança afere-se pelo conhecimento que o credor tem relativamente ao fiador, competindo-lhe analisar se as prestações emergentes do contrato poderão ser asseguradas pelo fiador em caso de incumprimento do devedor principal.

Existem casos, nomeadamente quando intervêm no contrato mediadores imobiliários, em que o contrato aparece assinado às mãos do senhorio sem tampouco se conhecerem os intervenientes – este é um dos casos de inidoneidade da fiança, o qual torna o fiador parte ilegítima nos termos do n.º 1 do art.º 653.º do Código Civil.

Se o credor se aperceber que o fiador deixou de reunir os pressupostos, porque deixou de estar em circunstâncias que também lhe permitiam sub-rogar o devedor em caso de incumprimento, compete àquele, intervir junto do devedor e pedir o reforço da fiança, ou exigir garantia idónea, o que poderá fazer judicial ou extrajudicialmente. Aliás, na última situação referida, poderá fazer sempre, e o poder judicial agradece. Caso o credor não se preste a tal papel, configura-se mais um tipo de inidoneidade da fiança que aproveita a favor do fiador, conforme determinam igualmente os n.ºs 2 e 3 do preceito ante referido.

Outra questão ainda no âmbito da matéria de exceção, é a obrigatoriedade de o senhorio proceder primacialmente à excussão dos bens do principal devedor, executando para esse efeito os bens do mesmo, e só subsidiariamente, movendo ação contra o fiador, que poderá ser total ou parcial relativamente à quantia em dívida. Esta diligência poderá tornar-se injustificável, se o locador viu os seus créditos satisfeitos com a execução sobre os bens do inquilino. Isto é o que se infere literalmente do art.º 638.º do diploma que vem sendo referido, quando dispõe:

1.    Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito.

2.    É lícita ainda a recusa, não obstante a execução de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor. (SIC)

Destarte, o credor ainda tem contra si o facto de o fiador vir a provar que a responsabilidade pelo incumprimento não lhe deverá ser assacada por ausência de culpa, como acontece no caso de omissão no reforço da fiança anteriormente aludido.

Aliás, no caso da ação movida em coligação, tal ato poderá tipificar um caso de litigância de má-fé podendo redundar em indemnização a favor do fiador, caso seja pedida em sede própria, designadamente em reconvenção, pois não assiste ao credor a prerrogativa de disparar em todos os sentidos apenas com o firme intuito de ver satisfeito o seu crédito – tudo tem peso e medida.

Se olharmos para o caso em apreço, nada obsta que a ação seja em últimas circunstâncias movida contra o mediador imobiliário, uma vez que foi o mesmo a encarregar o fiador de dar implicitamente crédito ao inquilino, como também prescreve o art.º 629.º, n.º 1, do predito diploma. E surge-nos deste modo mais um argumento para o fiador invocar a sua ilegitimidade na demanda.

De todo o modo, como mais vale prevenir que remediar, se a constituição de fiança se tornar numa situação irrecusável, o ideal é pedir sempre uma garantia real contemporaneamente àquela, alodial, podendo ser prestada por terceiro indicado pelo devedor, pois o fiador sempre terá o apanágio de exigir a execução prévia do objeto da garantia.

Daqui se infere, que é de todo primordial, que o fiador não renuncie ao benefício da excussão, e que exija garantia real e alodial (sem quaisquer ónus), para afastar os privilégios creditórios ou preferenciais.

Por último, ao fiador assistem os mesmos meios de defesa consentidos ao devedor, e podem por aquele ser usados isoladamente no caso deste último se escusar aos mesmos; acrescendo ainda, que independentemente de tudo o quanto foi referido, que assiste ao fiador a prerrogativa de chamar à demanda o devedor para com ele se defender conjuntamente, o que torna a sua tarefa mais fácil.

CONCLUSÃO

É comum as pessoas manifestarem aversão à fiança pelos entraves nefastos que tal figura eventualmente seja suscetível de causar. No entanto, se não lhe for fácil a recusa à solicitação do devedor, essencialmente pela sua afinidade com o mesmo, tenha bem presente o que foi descrito, aconselhe-se com um profissional do foro jurídico se tiver sérias dúvidas, mas salvaguarde sempre o seu património, o seu bem estar e o dos seus familiares, sem qualificar a fiança como um mal transcendental a evitar, pois o legislador não o deixou desprotegido.