Grupos de Sociedades

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TÍTULO 

Grupos de Sociedades

Abstract

 

A designação do grupo de sociedades a partir da participação social, como uma realidade económica que se traduz no crescimento externo das empresas.

Não obstante, é difícil encontrar uma definição de grupo suficientemente abrangente para não deixar de fora situações que merecem a tutela do direito, mas também suficientemente clara e concisa para que não se levantem dúvidas na aplicação das regras jurídicas.

Justifica-se a necessidade do “grupo” como o segundo patamar da concentração, como meio particular de concentração de empresas, ao lado da fusão, dos acordos de cooperação, do controlo acionista e da cessão de ativos, e dos simples entendimentos económicos entre empresas.

Palavras-chave: Sociedades, grupos de sociedades, joint venture, holding, piercing the corporate veil.

Publicado a 11 de julho de 2016

 

ÍNDICE

 

I – PARTICIPAÇÕES SOCIAS – QUESTÕES VÁRIAS

 

II – GRUPOS DE SOCIEDADES – Noção Geral

 

III – Regulamentação jurídica dos grupos: fontes e sua evolução

 

IV – Modelos de regulação dos grupos

 

V – Grupos de direito e grupos de facto

 

VI – Distinção de outras figuras

 

 

I

PARTICIPAÇÕES SOCIAS – QUESTÕES VÁRIAS

 

A título introdutório, parece de todo pertinente caraterizar uma designação emblemática, porque omnipresente, para o trabalho em cogitação: a participação social.

Esta é definível como o conjunto unitário de direitos e obrigações atuais e potenciais do sócio (enquanto tal).

O titular de uma participação social respeitante a determinada sociedade é sócio dessa sociedade. A aquisição de participação social, que traduz a correspondente qualidade de sócio,  pode ser originária, surgindo de imediato com a efetivação do contrato social ou, alternativa e supervenientemente, com o aumento de capital; a derivada surgirá em resultado de transmissão mortis causae, de transmissão de participação social inter vivos, ou de aquisição em processo de fusão por incorporação ou de cisão-fusão-incorporação.

Entre os direitos componentes da participação social, ou seja, subjacentes à qualidade de sócio, contam-se desde logo:

• Não somente os prescritos no artº 21º do Código das Sociedades Comerciais, designado abreviada e prospetivamente como CSC – como quinhoar nos lucros, participar nas deliberações dos sócios, obter informações sobre a vida da Sociedade conforme define a lei e o contrato, ser designado para órgãos de administração e de fiscalização de conformidade com as circunstâncias definidas para o modelo societário adoptado;

 mas ainda, a título exemplar,

• os direitos de ação judicial que não só é reconhecida ao órgão de fiscalização como a qualquer sócio, sobre a impugnabilidade de deliberações anuláveis – vide artº 59º do diploma ante referido;

• o direito de requerer inquérito judicial por falta de apresentação de contas, como advém do artº 67º;

• o direito de propor ação social de responsabilidade contra membros da administração – artº 77º;

• o direito de preferência nos aumentos de capital por novas entradas em dinheiro (nas sociedades por quotas e anónimas) – artºs 266º e 458º e seguintes;

• o direito de exoneração em certas circunstâncias- artºs 3º, 6º, 137º, 161º, nº 5;

• e at least but not the last, o direito à quota de liquidação – artº 156º, encontrando-se todos ínsitos no mesmo diploma.

II

GRUPOS DE SOCIEDADES

Noção Geral.

 

O caráter unificador da fusão pode apresentar algumas vantagens, desde logo pelo facto de todos os sócios, incluindo os minoritários,  participarem nos benefícios da entidade aglutinadora, o que poderá não acontecer nos grupos. Por outro lado, com a fusão, afastam-se os potenciais conflitos existentes entre os diferentes órgãos de administração nas formas de concentração em que subsiste a autonomia jurídica de cada sociedade concentrada.

Atendendo ao crescimento empresarial que apresenta limitações de natureza económica, financeira e jurídica, existe a necessidade da génese do “grupo” como o segundo patamar da concentração, como meio particular de concentração de empresas, ao lado da fusão, dos acordos de cooperação, do controle acionista e da cessão de ativos, dos simples entendimentos económicos entre empresas, etc..

O grupo de sociedades é uma realidade económica que se traduz no crescimento externo das empresas.

Contrariamente à fusão, o grupo de sociedades pressupõe que cada sociedade participante mantenha a sua completa autonomia jurídica e patrimonial, submetendo-se ao controle ou direção de outra sociedade, com vista a alcançar os objetivos económicos já assinalados e que estão por trás de qualquer processo de concentração de empresas. O grupo de sociedades é uma concentração na pluralidade, pois cada uma das sociedades agrupadas mantém a sua individualidade jurídica distinguindo-se da concentração na unidade que caracteriza o processo de fusão.

A existência dos grupos de empresas (em geral, incluindo as empresas organizadas sob a forma societária) é anterior a qualquer regulamentação jurídica, pelo que, partir de uma noção jurídica, pode colocar problemas de determinação jurídica e recognoscibilidade do grupo. É difícil encontrar uma definição de grupo suficientemente abrangente para não deixar de fora situações que merecem tutela do direito, mas também suficientemente clara e concisa para que não se levantem dúvidas na aplicação das regras jurídicas.

Num sentido muito amplo, existem posições dogmáticas que enveredam pela posição de que, “grupo” de sociedades e “coligação” de sociedades, podem traduzir a mesma realidade.

Vejamos de forma reduzida designadamente as posições que seguem:

– BRITO CORREIA, classifica grupo de sociedades como um conjunto de duas ou mais sociedades, sujeitas a influência comum, quer porque participa na(s) outra(s) quer porque todas acordaram em subordinar-se à orientação de uma delas ou de uma terceira entidade, sendo que, a participação no capital tem de ser significativa, tendo como referência um mínimo de 10%.

– Segundo o Professor ENGRÁCIA ANTUNES, existem elementos essenciais caracterizadores do grupo em geral, sendo relevante, designadamente, o controlo de uma sociedade por outra, a direção comum e unitária, e a independência jurídica das sociedades, acompanhada em paralelo pela sua dependência económica. A diferença entre o grupo de sociedades (em sentido estrito) e as situações de domínio de uma sociedade por outra em geral está na existência da direção unitária, que não se confunde com a existência de um novo órgão social, mas sim com o poder que é dado à administração da sociedade dominante, ou controlante, de definir a orientação geral do grupo. Este autor apresenta duas noções de grupo, uma mais ampla e outra em sentido estrito, abrangendo a mais ampla todas as situações de controlo inter-societário e de relações de coligação entre sociedades, e a mais estrita como todo o conjunto mais ou menos vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respetivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direção económica unitária e comum.

– Na versão de PEREIRA COELHO, grupo é o conjunto constituído por diversas sociedades (ou empresas) submetidas a uma direção unitária, mantendo embora tais sociedades (ou empresas) a sua individualidade jurídica.

– Já para RAÚL VENTURA, os grupos de sociedades são apresentados como formas de concentração na pluralidade, fenómeno pelo qual se opera o crescimento das empresas recorrendo aos mecanismos da personalidade jurídica, da participação societária e ainda da celebração de contratos societários (de subordinação ou de grupo paritário) num processo de concentração (ou de desmembramento) de sociedades.

– Pela dimensão que atingem, pelo capital envolvido, pela diversidade de atividades económicas desenvolvidas, pelos riscos assumidos, quer comerciais, quer financeiros, pelo número de eventuais credores, pelo número de sócios investidores em causa, os grupos de sociedades potenciam problemas a que o direito não pode ser alheio. Assim, não há dúvidas sobre a necessidade e pertinência de uma regulamentação, pelo menos, de certos aspetos relacionados com os grupos de sociedades, a fim de proteger os interesses próprios e  específicos em causa. Ora, em causa está, acima de tudo, a proteção dos sócios minoritários, quer da sociedade dominante ou diretora, quer da sociedade dominada ou controlada, que não têm qualquer meio de defesa contra os abusos de que podem ser vítimas, e dos credores, para garantia dos seus créditos.

Os mecanismos de proteção das sociedades dependentes, dos sócios minoritários e dos credores sociais, previstos na legislação portuguesa, são equivalentes aos da lei alemã, principal fonte inspiradora do regime português dos grupos.

III

REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA DOS GRUPOS

Fontes e sua evolução.

 

O aparecimento das novas concentrações de empresas que, através da formação de grupos, e  em geral, de coligações, atuam em comum, em termos jurídicos, ditou a necessidade de intervenção do legislador, a fim de dar cobertura e resposta a alguns problemas que foram surgindo nas relações entre os componentes dos grupos, designadamente:

• decorrentes das participações de umas sociedades noutras,

• da articulação e funcionamento dos vários órgãos,

• da necessária institucionalização e funcionamento de um poder centralizado para definição de estratégias comuns,

• da necessidade de proteção dos credores,

• da necessidade de proteção dos sócios minoritários,

• da necessidade de proteção dos terceiros em geral.

Como fontes da atual disciplina jurídica portuguesa dos grupos, sistematizada em 1986 pelo CSC, temos:

     a.      a Lei alemã das sociedades por ações de 1965 (Aktiengesetz);a Lei italiana nº 216, de 7 de junho de 1974;

     b.      a Lei brasileira sobre sociedades anónimas (lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976);

     c.      a Proposta Cousté do ordenamento jurídico francês sobre direito dos grupos;

     d.      os Projectos da 9ª Diretiva da CE sobre grupos de sociedades;

     e.      a Proposta de Regulamento de Estatutos de uma Sociedade Anónima Europeia de 1975.

Antes de Portugal, só a Alemanha procedeu a uma codificação individualizada do direito societário dos grupos.

Em Portugal, como primeiras alusões aos problemas dos grupos, muito residuais, importa salientar de forma resumida os que seguidamente se explanam:

• artº 39º do Decreto-Lei nº 49381, de 15 de novembro de 1969, diploma esse que consagra diversas normas sobre a fiscalização das sociedades anónimas e que define sociedades dominadas como aquelas em que outra sociedade tenha a maioria dos votos numa assembleia geral, ou as que se encontrem sob influência dominante de outra sociedade em consequência de especiais vínculos contratuais;

• o Decreto-Lei nº 271/72, de 2 de agosto de 1972, que constituiu o primeiro regime jurídico das holding, embora já tenha sido revogado;

• o Decreto-Lei nº 285/77, de 13 de julho de 1977, o qual define participações no capital de sociedades do setor público e transfere a titularidade do setor público para o Instituto das Participações do Estado;

• e outro diploma congénere, o DL nº 342/80, de 2 de setembro de 1980, sobre as sociedades de investimento.

Atualmente, as normas sobre sociedades coligadas, categoria onde se inclui a espécie dos grupos, encontram-se condensadas nos artºs 481º e seguintes do CSC. Tal como o direito alemão, a intenção principal do legislador com a sistematização do direito dos grupos foi evitar os abusos do poder dominante.

 

IV

MODELOS DE REGULAÇÃO DOS GRUPOS

 

Como modelos de regulação dos grupos podemos distinguir os modelos de regulação parcial e os modelos de regulação global.

Os primeiros foram adotados pelos sistemas legislativos em que se defende como desnecessária uma regulamentação global, e como apenas necessário disciplinar juridicamente certos pontos fulcrais da matéria dos grupos.

O legislador português, com o CSC, adotou um modelo de regulação global dos grupos.

Os modelos de regulação global foram adotados pelo direito alemão, brasileiro, português e, mais recentemente, por outros países da Europa. Dentro destes, distingue-se o modelo contratual do direito alemão, do direito brasileiro e da Proprosta Cousté, sendo este um modelo dualista, donde ressalta a separação dos grupos contratuais dos grupos de facto, tendo em conta a natureza jurídica do instrumento utilizado na constituição do grupo, e o modelo orgânico do direito comunitário adotado na Proposta de Estatutos da Sociedade Anónima Europeia e nos dois Projetos de Diretivas sobre grupos de sociedades, em que decisiva é a existência de um poder de direção e não a sua fonte, bastando que o grupo exista como unidade económicoempresarial para a aplicação do regime jurídico dos grupos.

Nos EUA não existe um direito dos grupos em termos de normas societárias aplicáveis a estas situações. Todo o trabalho tem sido da jurisprudência, apoiando-se na doutrina do piercing the corporate veil e considerando o grupo como se de uma só entidade se tratasse, mesmo sem lhe reconhecer personalidade jurídica.

V

GRUPOS DE DIREITO E GRUPOS DE FACTO

 

A diversidade de objetivos e meios utilizados na constituição dos grupos, bem como os diferentes modos da sua organização e do seu funcionamento, implicam que o “grupo” não seja em termos jurídicos uma figura unitária. Assim, os grupos de sociedades podem ser classificados segundo uma natureza diversificada de critérios.

ENGRÁCIA ANTUNES classifica os grupos como grupos de direito e grupos de facto, dependendo da circunstância de haver ou não um instrumento jurídico com vista à sua formação:

• grupos de base societária, contratual e pessoal, consoante estejam em causa participações de sociedades noutras sociedades, a celebração de contratos com vista à formação de grupos ou uma pessoa singular que controle uma ou mais sociedades;

• grupos de subordinação e grupos de coordenação, distinguindo-os a existência de uma relação de dependência em que uma sociedade se subordina à direção de outra, ou, então, a união de todas as sociedades sob uma direção unitária e comum, sem dependência umas das outras;

• grupos industriais, financeiros e mistos, de conformidade com as atividades desenvolvidas pelas empresas do grupo.

 PEREIRA COLEHO divide os grupos em:

• grupos paritários, aferindo-os a partir de uma relação de igualdade entre os sujeitos, sendo a unidade de direção exercida sem dependência, e o elemento unificador é a direção unitária;

• grupos de subordinação, aqueles em que existe uma relação de domínio-dependência entre os sujeitos, sendo elemento unificador, o controlo de uma sociedade pela outra;

• grupos de facto, em que a unidade de direção procede de participação financeira que garanta a possibilidade de designar a maioria dos corpos administrativos, distinguindo a simples dependência da existência de uma influência para a prática de certos actos;

• grupos de direito, nos quais há um acto destinado a organizar o grupo;

• e por fim, os grupos formados por anexação e grupos formados por contrato, sendo este um tipo de ato destinado a organizar o grupo.

É de salientar, que o conceito de “grupo de facto” também não é unânime. Enquanto para uns, os grupos de facto são aqueles que existem em termos económicos, mas que não foram constituídos através de um instrumento jurídico previsto na lei, no caso português, nos artºs 481º e seguintes do CSC; para outros, grupos de facto serão aqueles em que a relação de grupo se baseia na existência de uma participação financeira no capital que possibilite controlar uma sociedade em termos de designação dos membros dos órgãos de administração e fiscalização e do número de votos na assembleia geral.

Se adotarmos a primeira definição, podemos dizer que os grupos de facto não constituem verdadeiros grupos na legislação portuguesa, inspirada no modelo alemão do Konzernrecht (modelo contratual, por oposição ao modelo orgânico da Proposta de Sociedade Anónima Europeia e dos Projetos de Diretivas sobre grupos de sociedades, baseado em presunções de existência de um grupo).

Mas o regime português distingue-se, então, do alemão, porquanto inclui também nos grupos de direito os grupos em que o domínio é exercido com base num instrumento jurídico sem ser de natureza contratual, ao contrário do modelo alemão, que remete esta categoria para os grupos de facto (por oposição aos grupos contratuais). O modelo alemão distingue grupos contratuais de grupos de facto (o domínio é exercido com base noutro instrumento jurídico que não de natureza contratual ou numa situação fatual).

No CSC, todos os grupos reconhecidos são grupos de direito, tendo uns fundamento legal e outros convencional, contrariamente ao que se verifica nas leis alemã e brasileira.

Para ENGRÁCIA ANTUNES, a cisão dos grupos é feita nas seguintes circunstâncias:

– Grupos de direito, são aqueles cuja unidade de direção económica foi obtida através da utilização de um dos instrumentos jurídicos que a lei previu taxativamente para tal efeito, o domínio total, o contrato de subordinação e o contrato de grupo paritário.

– Grupos de facto, serão todas as outras situações em que existe uma unidade de direção económica, mas com origem em qualquer outro instrumento. Os grupos de facto estão sujeitos às normas do direito das sociedades,  Parte Geral do CSC, dos artºs 71º a 84º, em especial ao disposto nos artºs 64º, 72º e seguintes, e 83º, também desse Código. Por lacuna legislativa, não há obrigação de apresentação das contas do grupo, o balanço consolidado.

Nos grupos de facto, a sociedade dominante não pode dar instruções vinculantes desvantajosas, porque não se aplica o regime dos grupos em sentido estrito. Prevalece nos grupos de facto, o interesse da sociedade dependente, sendo os administradores e a sociedade dominante responsáveis pela reparação dos danos que causarem. Nos grupos de direito é diferente, na medida em que prevalece o interesse do próprio grupo.

No CSC, os grupos de facto não são verdadeiros “grupos”. No que diz respeito ao grupo de facto, que existe numa situação de domínio parcial, prevista como forma de coligação e não de grupo em sentido estrito no artº 486º do CSC, o mesmo foi excluído do regime geral dos grupos, regulando-se pelos princípios gerais. Há influência dominante de uma sociedade sobre a outra que se presume caso detenha uma participação maioritária no capital; se dispõe de mais de metade dos votos; se tem possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão administrativo ou do órgão de fiscalização. São presunções que invertem o ónus da prova. A exclusão desta situação do conceito legal de grupo deve-se à dificuldade em demonstrar a direção unitária e a dependência.

Esta opção do legislador é criticável, porquanto enquadra um regime muito fechado, já que a quase totalidade dos grupos não reveste a forma dos tipos legais. Em nome da certeza jurídica na definição dos grupos, ficam de fora muitas situações em que existem verdadeiros grupos, na aceção substancial do conceito, em que efetivamente se exerce um poder de controlo e de direção e que, só por não haver domínio total, contrato de subordinação ou de grupo paritário, já não se aplicam as disposições especiais sobre os grupos, no que respeita à responsabilização da sociedade dominante ou diretora do grupo, em proteção dos credores e sócios minoritários, valendo as regras aplicáveis aos órgãos de qualquer sociedade individual, que acabam por ser vistos como unidades isoladas e não como elementos de um complexo.

Em termos futuros, talvez se devesse pensar numa disciplina dos grupos mais aberta, em que se desse mais relevo às situações fatuais, desde que demonstrada a existência de uma direção unitária, para que qualquer grupo seja valorado como tal, dando-se menos ênfase à concetualização, sempre ótima em termos abstratos, mas muitas vezes de difícil adequação à prática.

VI

DISTINÇÃO DE OUTRAS FIGURAS

 

O grupo de sociedades distingue-se de outras figuras jurídicas, mencionando-se apenas as que se consideram mais relevantes.

Destaca-se, desde logo, a fusão de sociedades, em que, como já foi abordado, a concentração implica a perda da personalidade jurídica das entidades que se agregam.

Distingue-se da holding, sociedade que tem apenas como objeto a gestão de uma carteira de participações sociais de outras sociedades, sociedade que, muitas vezes, lidera um grupo.

Não se confunde com os Agrupamentos Complementares de Empresas, com a expressão abreviada de ACE, que têm como fim auxiliar, coadjuvar e complementar a atividade dos seus membros. Os ACE não têm um fim lucrativo, logo, não são sociedades comerciais. O ACE distingue-se do grupo porque é um instrumento de coordenação e coadjuvação, e não de subordinação, e isto porque tem personalidade jurídica própria.

Diferentemente dos grupos de sociedades, a atividade dos Agrupamentos Europeus de Interesses Económicos, Regulamento da CEE nº 2137/85 do Conselho, de 25 de Julho de 1985, tem de estar ligada à atividade dos seus membros e só pode constituir um seu complemento – tem um caráter auxiliar. Os AEIE podem ter ou não personalidade jurídica, mas têm capacidade jurídica. Tal como os ACE, não têm como objetivo o lucro, mas sim facilitar ou desenvolver a atividade económica dos seus membros, melhorar ou aumentar os resultados dessa atividade. Os AEIE não podem exercer o poder de direção ou controlo nem deter participações sociais dos seus membros.

Quanto às Joint Venture é uma designação utilizada para designar alguns acordos de cooperação entre empresas, na maior parte dos casos multinacionais, que podem variar quanto ao tipo de vinculação, muitos sem um regime jurídico próprio. As  joint venture podem assumir diversas formas, sendo a chave do conceito a colaboração e cooperação entre várias entidades. É uma associação de entidades, pessoas singulares ou coletivas, que estabelecem uma relação contratual com direitos e obrigações resultantes para ambas as partes, com vista à realização de proveitos económicos no interesse das partes, durante um certo período de tempo, tendo as partes possibilidade de exercer controle ou influência na condução dos negócios consoante a forma legal escolhida.

Os contratos de joint venture são contratos associativos, e não comutativos, uma vez que não há qualquer sinalagma entre as prestações das partes, mas sim um interesse na participação no resultado final do contrato. São contratos plurilaterais e de fim comum, e em que as partes atuam em posição de igualdade, submetidas a uma obrigação de atuação segundo os ditames da boa fé, da pacta sunt servanda, tanto no âmbito pré como pós-contratual. São contratos muito pormenorizados e que prevêem, normalmente, o recurso à arbitragem para resolução de conflitos.

As joint venture traduzem uma relação puramente contratual, em que as empresas cooperantes participam nos lucros e assumem os eventuais prejuízos. A cooperação tem por base uma relação de confiança assente num dever de lealdade recíproco. Quando as joint venture conduzem à constituição de sociedades ou à participação no capital de sociedade já existente, denomina-se por incorporated joint venture; nos restantes casos, unincorporated joint venture.

Estes contratos são muito importantes quando, entre as empresas que cooperam, umas têm experiência e técnica, enquanto outras, têm uma boa implementação no mercado e querem desenvolver um novo negócio na sua área de mercado.

Os contratos de cooperação permitem que as empresas envolvidas mantenham a sua independência jurídica, contrariamente à fusão, mas também a independência económica, antagonizando-se aos grupos.

O consórcio é uma modalidade de joint venture que foi tipicizada em Portugal pelo Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de julho. O consórcio é um contrato em que duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exerçam uma atividade económica, acordam atuar de forma concertada para praticarem atos materiais ou jurídicos, com o objetivo de prepararem certo empreendimento ou uma dada atividade com caráter continuado, executarem certo empreendimento, pesquisarem ou explorarem recursos naturais, fornecerem a terceiros bens produzidos pelos consortes ou produzirem bens para os repartirem em espécie, entre os consortes – vide a este propósito o artº 1º desse decreto.

A associação em participação, igualmente regulamentada no DL nº 231/81, também se distingue do grupo: uma pessoa, seja singular ou coletiva, associa-se à atividade económica de outra, participando a primeira, obrigatoriamente, nos lucros dessa mesma atividade e facultativamente nas perdas. Não há cooperação de atividades económicas, o que distingue claramente a associação em participação do consórcio.

BIBLIOGRAFIA:

 

ANTUNES, José A. Engrácia – Os grupos de sociedades – estrutura e organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª edição revista e atualizada, Almedina, Coimbra, Setembro/2009, p. 389-434.

CUNHA, Paulo Olavo – Direito das Sociedades Comerciais, 2ª edição, Almedina, Coimbra, Setembro de 2006, p. 665-681.

TRIGO, Maria da Graça – “Grupos de Sociedades”, O Direito, ano 123, 1991, I (Janeiro / Março), p. 41-114.

COELHO, Francisco Manuel de Brito Pereira – “Grupo de Sociedades”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1990,sep. do vol. 64 (1988), in anotação preliminar ao artºs. 488º a 508 do CSC.

CORREIA, Luís Brito, Direito Comercial – Sociedades Comerciais Vol. II, reimpressão: 2000, p. 528, edição: A.A.F.D.L.

CORREIA,, Luís Brito, Problemas do Direito das Sociedades, Almedina, Julho/2008, p. 399-419.

VENTURA, Raúl – Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades, in Comentário ao CSC, Almedina, 3ª Reimpressão, p. 14-18, 21-40.

Almedina, Legislação Comercial e das Sociedades Comerciais.